Superman logró frenar a la bestia. Y obligarla a razonar. No es poco lo que Argentina consiguió el miércoles de la semana que termina en la Cámara de Apelaciones de Nueva York, adonde llegó el subcaso por la manera en que se renacionalizó YPF en 2012, que obligaba a entregar sin mayores demoras el 51% de las acciones de la petrolera que el Estado nacional tiene bajo su propiedad. La segunda instancia de la Justicia de Manhattan les reconoció a los abogados de Sullivan & Cromwell (S&C) que el fallo de la jueza del Segundo Distrito Sur de Nueva York Loretta Preska se extralimitó tanto en la decisión del 30 de junio pasado, cuando avaló el reclamo de los demandantes Burford Capital y Eton Park, que pidieron los embargos del 51% de las acciones, como con la ratificación de su resolución del miércoles de la semana pasada, incluyendo la obligación de hacer efectiva esa enajenación en 15 días corridos. En teoría, si se le hubiera hecho caso a la jueza, el jueves 31 de julio, el gobierno de Javier Milei debería entregar a Burford y compañía las acciones estatales de la petrolera, por un valor aproximado de unos 6.300 millones de dólares. Una parte mínima de los US$ 16 mil millones más intereses que, según Preska, se les deben a los demandantes luego de su fallo de fondo a favor de Burford y Eton de septiembre de 2023.
Sin embargo, y por un escrito urgente presentado por los abogados de S&C, la Cámara de Apelaciones frenó la decisión de Preska. Y, lo más importante, entendió las razones planteadas por los representantes legales del país para no poder cumplir con el fallo. Estas eran simples y concretas: suponiendo que Milei quisiera entregar las acciones (no quiere), la única manera de poder concretar este movimiento judicial es con una ley del Congreso con “mayoría especial”. Esto es, 2/3 de los miembros presentes. Haciendo sumas, restas y combinaciones, solo con el apoyo de, al menos, una parte del kirchnerismo, una ley semejante debería ser aprobada. Pensar que en Diputados y, mucho menos, en el Senado se pueda contar con estas manos alzadas (porque así debería ser una ley de “mayoría especial) es una utopía. Más fantasiosa es la posibilidad de que todo esto ocurra antes que termine julio, plazo fijado por Preska. Esta imposibilidad política había sido presentada ya por S&C ante la jueza luego del fallo del 30 de junio, sin que la magistrada se mueva un centímetro de su decisión. Al contrario, el jueves 10 ratificó su decisión sobre el 51% de las acciones y amenazó con declarar al país en “desacato” si no lo hacía; situación que, de no mediar la intervención de la Cámara, para el 1° de agosto sería una realidad. Y en esas circunstancias, solo por inercia financiera, el riesgo país se hubiera disparado por arriba de los 1000 puntos porcentuales. Todo lo que Milei, Luis “Toto” Caputo y la Argentina en general necesitan evitar.
Fue entonces cuando surgió sorpresivamente una especie de Superman de Manhattan, desconocido por el pueblo argentino e inesperado en su accionar. Se trata de Steven J. Menashi, juez de la Cámara de Apelaciones y la persona que lleva adelante la instrucción de la resolución del fallo de fondo en ese segundo nivel judicial en las cortes de Nueva York. Menashi viene monitoreando la apelación que Argentina concretó en noviembre de 2023 ante la segunda instancia, luego del fallo negativo de Preska. Nombrado por Donald Trump, conservador de ley, exclerk (asesor directo) del juez de la Corte Suprema Samuel Alitto, y famoso por defender la portación de armas para particulares, Menashi tomó personalmente el escrito presentado por S&C y le dio lugar al reclamo argentino. Suspendió la entrega de las acciones, separó las responsabilidades de la petrolera en la causa, estableció un plazo de reflexión para las partes y para las presentaciones de escritos justificativos y adelantó que abrirá un Comité de Negociaciones para que las partes se sienten a conversar un acuerdo financiero de pago. Pero fue aún más allá. Puso por escrito que Argentina no podía cumplir con el fallo de Preska, dejando en claro la jurisprudencia de protección de las acciones de la petrolera, y deslizó con la apertura de las negociaciones un criterio aún superador. Dio lugar a los planteos de los abogados ante la Cámara, de reclamar que los US$ 16 mil millones del fallo de Preska son un monto exacerbado que merece también revisión. El juez lo determinó así al abrir una instancia negociadora que incluya también el nivel de endeudamiento.
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Aún no se sabe, pero se sospecha en Buenos Aires que Menashi actúa con cierta camaradería conservadora, dándole una mano al país. La misma que también la semana anterior le dio a la Argentina cerrando el caso del juicio por el manejo del PBI en 2013, y el no pago del cupón de los bonos que se indexaban por el crecimiento de la economía. En este caso, la Cámara ratificó el fallo de la jueza Loretta Preska, que también había desestimado la demanda. Argentina ya se salvó de pagar unos US$ 450 millones por este caso.
El país tiene así un muy oportuno viento de cola desde la segunda instancia del Distrito Sur de Manhattan, con un jurado más permeable a atender las dificultades reales del país para liquidar el fallo negativo de primera instancia por la manera en que se renacionalizó YPF. Sin embargo, por cuestiones legales criollas, no podrá aprovechar este viento de cola.
Según la ley local, cualquier institución argentina debe agotar todas las instancias legales antes de sentarse a negociar con acreedores demandantes que hayan vencido al Estado nacional. Esto rige tanto para tribunales de cabotaje como internacionales. Está así obligado el Poder Ejecutivo en cualquiera de sus formas a recurrir a todas los escalones de la Justicia norteamericana para poder, luego de que haya sentencia final y definitiva, sentarse a negociar. En este caso, Argentina está obligada a esperar el fallo final de la Cámara de Apelaciones de Nueva York para luego, si o sí, recurrir a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Solo cuando el máximo tribunal de Washington dicte sentencia o rechace el caso (lo más probable, y lo que ocurrió con el juicio con los fondos buitre por el default de 2002), los abogados que representan al país pueden abrir una instancia negociadora. Esto impide que Argentina acepte la buena voluntad de Superman Menashi para sentarse a discutir un arreglo conveniente dentro del ámbito del comité de negociación que abrirá próximamente el juez de segunda instancia. Y no podrá hacerlo porque, de aceptarlo, el que firme un acuerdo sin agotar todas las instancias judiciales queda abierto a un juicio severísimo por incumplimiento de deberes de funcionario público. Con pronóstico de resolución reservado, y probablemente negativo.
La buena noticia es que el juicio por YPF va así para largo. Probablemente habrá que esperar a bien entrado 2026 (o incluso 2027) para poder conocer una resolución final desde los Estados Unidos.
Buen momento para repasar los puntos fundamentales de esta causa, que hará historia en Buenos Aires, Nueva York y Washington.
- El juicio no es por la decisión de reestatizar, cuestión que para muchos era necesaria. Es por la manera en que se reestatizó.
- El estatuto de la privatización de 1992 (era Estenssoro) incluía una oferta pública de adquisición (OPA). Esto implica que cualquier operación de toma de acciones en poder de privados obliga a realizar una oferta similar al resto de los accionistas.
- Desde el 26 de junio de 1993 Argentina decide (como país soberano) salir a cotizar parte de las acciones de YPF en la Bolsa de Nueva York. Desde ese momento, inevitablemente, acepta las normas de la SEC, que incluyen el respeto de la OPA. Y la jurisprudencia de EE.UU. indica que esto es superior, incluso a las normas de los países. Esto puede gustar o no, pero es así. Y debía haberse tenido en cuenta.
- En la decisión de reestatización de 2012 se decide pagar unos US$ 6 mil millones a Repsol, pero no aplicar la OPA.
- Se decide además dejar de distribuir dividendos a los accionistas.
- El Grupo Petersen había acordado con Repsol pagar parte del 25,46% de las acciones a través del giro de esos dividendos. Como ya no se giraba el dinero, Petersen, a través de Petersen Energía y Petersen Inversora, se presenta en concurso (y posterior quiebra) en los tribunales comerciales de Madrid. Desde ese momento, el Grupo Petersen deja de tener que ver con esta causa y, en consecuencia, probablemente no reciba un solo dólar de este caso (crean o no, es así).
- El síndico de la causa radicada en Madrid vende la causa (esto es habitual) el 4 de mayo de 2015. La compra Burford en 15 millones de dólares. Lo hace a través de Prospect Capital (una subsidiaria semisecreta, para que no se sepa que Burford estaba detrás). Luego ampliaría “la inversión” en 70 millones.
- En septiembre de 2015 Burford se presenta en los tribunales de Nueva York. Por sorteo toca Loretta Preska, heredera del sillón de Thomas Griesa como juez de primera instancia en el Distrito Sur de Nueva York.
- Entre diciembre de 2016 y marzo de 2018, Preska se toma su tiempo para analizar las leyes cruzadas de Argentina y EE.UU. En marzo de 2019 define que las normas de la SEC son más importantes que las leyes locales. Se basa, otra vez, en jurisprudencia de EE.UU.}
- En septiembre de 2023 falla a favor de Burford y un segundo demandante llamado Eton Park (Dios sabe quién esta atrás de estos). El problema fue no haber extendido el pago a Repsol a una oferta al resto de los accionistas. Luego estos podían aceptarla o no. Pero era obligación, por estatuto, abrir la oferta al 49% de los accionistas.
- Sobre la obligación de esta operación hay jurisprudencia en la Justicia de EE.UU. Argentina podría haber aceptado o no abrir las cotizaciones de una parte de las acciones de YPF en Wall Street. Pero si lo hacía, debía respetar las reglas de la SEC (autoridad del mercado de capitales norteamericano).
- El fallo de fondo fue el de septiembre de 2023. Ahí se perdió el juicio. Argentina está obligada por leyes locales a apelar. De no hacerlo, al presidente en ejercicio le cabe la acusación de mal ejercicio en sus funciones.